O remédio para a cidadania por direito de nascença
A ação recente do presidente Trump para acabar com a cidadania por direito de nascença acabará sendo decidida nos tribunais e provavelmente na Suprema Corte.
William Campenni - 3 FEV, 2025
A ação recente do presidente Trump para acabar com a cidadania por direito de nascença acabará sendo decidida nos tribunais e provavelmente na Suprema Corte. Há opiniões conflitantes e preconceitos políticos sobre a cidadania por direito de nascença porque as disposições constitucionais da 14ª Emenda não previram o ambiente que agora trouxe a questão à tona.
Mas, como qualquer estudante de direito do primeiro ano deveria ser capaz de lhe dizer (exceto em Harvard, Yale, Stanford ou nas outras poucas elites que deixaram de ensinar direito em favor da ideologia), aqui estão os fatos do caso.
A Constituição, especialmente a 14ª Emenda, é a lei controladora e abrangente da terra referente à cidadania, imigração e naturalização. Antes da 14ª Emenda ser promulgada em 1866, não havia uma declaração definitiva sobre cidadania, embora a cidadania fosse exigida em outras seções da Constituição — por exemplo, qualificações para o cargo de presidente.
A 14ª Emenda, Seção 1, declara:
Todas as pessoas nascidas ou naturalizadas nos Estados Unidos e sujeitas à jurisdição dos mesmos são cidadãos dos Estados Unidos e do Estado em que residem.
Cidadania por local de nascimento, jus soli , e local de nascimento somente, não é absoluta ou ilimitada; caso contrário, não haveria essa condição “e sujeito à jurisdição dela” na Emenda. A crença predominante daqueles que argumentam que apenas nascer na área geográfica dos Estados Unidos é uma qualificação automática para cidadania falha em levar em conta essa segunda e igualmente vinculativa condição de cidadania nos Estados Unidos.
A 14ª Emenda, quando promulgada após a Guerra Civil, era retrospectiva, não prospectiva. Ela abordava uma deficiência na 13ª Emenda que, embora abolisse a escravidão, deixava os negros libertos em um estado de limbo, onde não eram considerados cidadãos dos Estados Unidos ou de muitos estados individuais. Ela não previa o conceito de estrangeiros ilegais não cidadãos dando à luz dentro de nossas fronteiras, embora nos debates abordasse outras filiações não cidadãs, como aquelas em residência diplomática. No entanto, com diplomatas, nunca houve dúvida de que eles eram representantes de seus governos e definitivamente não estavam sujeitos à jurisdição dos Estados Unidos. Pergunte a qualquer policial de Nova York perto do prédio das Nações Unidas sobre isso. E quanto à mulher em um voo do México para Londres que dá à luz em algum lugar sobre o Kansas? Esse bebê é um cidadão? Pode haver uma oportunidade de negócio na exploração desse conceito.
Nunca houve uma definição clara e inequívoca do significado de "e sujeito à jurisdição do mesmo" nas poucas opiniões judiciais que tentaram resolver o significado dessa frase condicional. Os proponentes que sustentam que apenas dar à luz no território dos Estados Unidos é qualificador frequentemente citam Estados Unidos v. Wong Kim Ark como o julgamento final determinante da Suprema Corte sobre a cidadania por direito de nascença, mas essa decisão foi mais focada em definir o status jurisdicional dos pais e refletiu as escassas leis de imigração de 1898 e as disposições do tratado com o Império da China sobre chineses residentes permanentemente nos Estados Unidos. Os pais foram julgados como estando nos Estados Unidos legalmente. A decisão não abordou mães que estavam nos Estados Unidos ilegalmente. (Observação: a partir de 20 de janeiro, as mães são novamente consideradas as únicas que podem dar à luz bebês.)
Por tratados, convenções, práticas e leis, não consideramos visitantes itinerantes aos Estados Unidos totalmente sujeitos à jurisdição dos Estados Unidos. Sim, eles devem obedecer às nossas leis criminais, mas não estão sujeitos a outras leis e obrigações como recrutamento militar ou impostos de renda, e podem solicitar intervenção de seu próprio governo para problemas que possam ocorrer enquanto estiverem presentes. Se esses visitantes legais forem considerados não totalmente sujeitos à jurisdição dos EUA, como então estrangeiros ilegais não autorizados podem ser considerados totalmente sujeitos à jurisdição americana?
Há também a cidadania por parentesco, jus sanguines , pela qual crianças nascidas de pais americanos no exterior são consideradas cidadãos dos EUA. Com viagens globais, estações militares, designações de trabalho temporário e turismo, isso agora é bastante comum. Ironicamente, se aplicado reciprocamente a pais estrangeiros ilegais, seus filhos nascidos nos Estados Unidos seriam considerados cidadãos do país dos pais.
Finalmente, no que diz respeito às questões do caso, a Seção 5 da mesma 14ª Emenda declara: “O Congresso terá o poder de fazer cumprir, por meio de legislação apropriada, as disposições deste artigo”.
Então o que deve ser feito para resolver o problema da cidadania por direito de nascença? Há três caminhos.
Ordem executiva presidencial
Nova emenda constitucional
Legislação do Congresso sob a Seção 5 da 14ª Emenda
O presidente Trump já emitiu uma ordem executiva presidencial encerrando a cidadania por direito de nascença. Um consenso, mas não uma unanimidade, de estudiosos do direito argumenta contra essa tática. Ela certamente será desafiada e provavelmente perderá nos tribunais.
Confiar nos tribunais, mesmo na Suprema Corte, é uma proposta arriscada. O Judiciário atual, em todos os níveis, não é mais um reservatório de lógica, justiça e confiança, mas implementadores de política e ideologia. Mesmo no nível da Suprema Corte, é certo que as três mulheres nomeadas pelos democratas votarão pela cidadania irrestrita por direito de nascença. Um John Roberts, que em sua confirmação disse que seu trabalho seria dar as cartas e rebater e não reescrever o livro de regras de acordo com seus desejos, mas então determinou que o Obamacare fosse um imposto quando até mesmo seus autores e proponentes argumentaram que não era, tem mais probabilidade de ficar do lado das mulheres democratas ideologicamente motivadas. Isso reduz o resultado para mais um voto. Barrett? Kavanaugh? Quem se sente confortável com isso?
Há uma pequena janela de oportunidade nessa abordagem, no entanto. Essa é a precedência das administrações Biden e Obama desrespeitando a Constituição e as decisões da Suprema Corte com perdão de empréstimos estudantis e editos DACA. Infelizmente, muitos tribunais têm animosidade por qualquer coisa originada de ou sobre Donald Trump para esperar esse resultado.
Em seguida, uma emenda constitucional com uma redação inequívoca sobre cidadania por direito de nascença resolveria a questão para sempre. No entanto, a logística, os cronogramas e os obstáculos processuais legislativos necessários para essa solução são quase intransponíveis, especialmente dada a divisão política no atual corpo político americano. Enquanto os partidos políticos, particularmente os democratas, colocarem a política partidária acima do melhor interesse da América, a rota da emenda não é viável.
Finalmente, há o caminho legislativo disponível na Seção 5 da 14ª Emenda, segundo o qual “o Congresso terá o poder de fazer cumprir, por meio de legislação apropriada, as disposições deste artigo”.
É surpreendente que em quase todo o debate sobre cidadania por direito de nascença, tão pouco tenha sido dedicado aos remédios disponíveis ao Congresso na Seção 5. Nas últimas décadas, os democratas controlaram os poderes legislativo e executivo do governo duas vezes, e os republicanos, pela segunda vez, agora receberam uma oportunidade semelhante. No entanto, nenhum deles exerceu a opção, embora os republicanos tenham adquirido o poder recentemente.
No passado, a Suprema Corte afirmou frequentemente que a Seção 5 autoriza o Congresso a definir, expandir ou restringir as outras disposições das Seções 1 a 4 da 14ª Emenda, mas, com exceção do caso Wong acima mencionado , estas foram principalmente com relação a outras disposições da Emenda, como direitos de voto, proteção igualitária, qualificações para detentores de cargos e precedência da lei estadual. Ao abordar essas outras seções, no entanto, essas decisões em geral afirmaram colateralmente a autoridade do Congresso para determinar, definir e, portanto, impor o que a 14ª Emenda realmente significa em relação à cidadania por direito de nascença.
A lei estatutária, especificamente 8 USC 1401, já especifica as condições e qualificações para a cidadania americana, mas com relação à cidadania por direito de nascença, não acrescenta nenhum esclarecimento adicional, porque usa a mesma linguagem da 14ª Emenda: “nascido nos Estados Unidos e sujeito à jurisdição dos mesmos”.
Então é hora de o Congresso decidir de uma vez por todas o que é cidadania por direito de nascença. Começaria com a definição de cidadania por direito de nascença, quais pessoas são incluídas ou excluídas, quais direitos são inerentes e quais ações punitivas são prescritas, e tudo o mais que for necessário para remover as ambiguidades na Seção 1 sobre nascimentos jus solis (geográficos).
Há uma oportunidade no horizonte político para finalmente resolver o problema.
O representante Brian Babin (R-Texas) apresentou uma legislação (HR 569) para definir melhor o escopo da cidadania por direito de nascença. À primeira vista, há lacunas que precisarão ser abordadas por meio de debate e compromisso, mas é um primeiro passo. Sua proposta daria direitos adquiridos àqueles que se beneficiaram no passado, abordaria os requisitos de parentesco e beneficiaria os estrangeiros que servem nas forças armadas dos EUA. Também olharia favoravelmente para aqueles que estabeleceram residência legal ou solicitaram cidadania.
Usar a legislação da Seção 5 é a solução sensata e pragmática para resolver o debate sobre cidadania por direito de nascença. Infelizmente, o bom senso está em falta hoje em dia, perdido em um mar de ideologia, ignorância, especulação e política. Os autores da 14ª Emenda não previram e não puderam prever o fenômeno de uma onda de milhões invadindo o país ilegalmente para ganhar uma posição para si e sua progênie. “Imigrantes ilegais”, seja na lei ou na realidade, não existiam.
O fascínio da cidadania por direito de nascença e os benefícios que ela traz para pais estrangeiros infratores da lei (a criança é ignorante do novo mundo ao seu redor) é um componente significativo da crise da fronteira. Resolver a questão com legislação esclarecedora removerá esse ímã e o fardo que ele coloca sobre os já generosos contribuintes que fornecem aos ilegais assistência médica gratuita, escolaridade, cartões SNAP, assistência habitacional e, muitas vezes, residência legal em vez de deportação.
Pela segunda vez nesta década, os americanos deram temporariamente o controle do governo aos republicanos, com uma das expectativas, a mais importante, sendo uma resolução da invasão de estrangeiros ilegais. Sua liderança no Congresso em 2017 falhou em sua paixão de estrangular o outsider Trump. Eles falharão novamente?
William Campenni é um engenheiro aposentado e piloto da Força Aérea que escreveu sobre imigração e fraude eleitoral para diversas publicações.